相较于农用地和建设用地，未利用地的认定、取得、规划等配套法规政策相对不完善，尤其是《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规〔2015〕5号）、《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》（国土资规〔2017〕8号）等临时性政策于2023年陆续失效，又对项目合规用地产生了一定的影响。

本文梳理分析未利用地的范围、用地审批、环保要求等合规基础及最新合规要点，以望对风电光伏项目的开发、建设有所助益。

一、风电光伏项目使用未利用地概述

（一）概念厘定：未利用地的定义、范围和分类

《中华人民共和国土地管理法》（以下简称“《土地管理法》”）第四条明确国家实行土地用途管制制度，并将土地分为农用地、建设用地和未利用地三类。其中，未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。具体而言，是指那些并未直接用于农业生产和建设的土地，而不是没有利用价值的土地。

在第三次全国土地调查中全面应用的国家标准《土地利用现状分类》（GB/T 21010-2017）把土地类型划分为12个一级类、73个二级类。该标准后附的对照表A.1展示了农用地、建设用地和未利用地与《土地利用现状分类》中土地分类的对应关系。其中，未利用地共覆盖了3个一级类土地和11个二级类土地（详见图1），一级类土地具体包括：“04草地”“11水域及水利设施用地”和“12其他土地”。

2023年11月23日，自然资源部印发的《国土空间调查、规划、用途管制用地用海分类指南》（以下简称“《分类指南》”）依据国土空间的主要配置利用方式、经营特点和覆盖特征等因素，对用地类型采用了三级分类体系，设置了24种一级类、113种二级类和140种三级类。其中，未利用地主要涉及5种一级类、12种二级类土地，不涉及三级类土地。从二级类这一层级来看，与《土地利用现状分类》相比较（详见图1），《分类指南》除了将“其他草地”进一步拆分为“其他草地”和“后备耕地”，无其他差异。因此，综合现有的法律法规及土地分类标准，可以基本确定未利用地的范围主要包括“盐碱地、沙地、裸土地、裸岩石砾地、沼泽地、内陆滩涂、沿海滩涂、河流水面、湖泊水面、冰川及永久积雪地、其他草地”这11种二级类土地。

图1 《土地利用现状分类》与《国土空间调查、规划、用途管制用地用海分类指南》的分类对照表

除了根据规划用途对未利用地的范围进行界定，了解未利用地的另一个视角是土地权属。根据我国《土地管理法》第二条的规定，土地可分为国有土地与农民集体所有的土地。相应地，未利用地就有国有未利用地和集体未利用地之分，我们通常所说的“四荒地”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩等）就是指集体未利用地1，归村民集体所有。土地权属的不同导致签约主体、合同类型及特别程序的不同，对企业项目用地的取得方式存在直接影响。

（二）政策导向：鼓励优先使用未利用地开发新能源项目

在国家政策扶持和能源结构调整的双重作用下，新能源行业发展迅猛。基于光伏、风力发电等新能源项目具有不占压土地、不改变地表形态的用地特点，国家鼓励在不破坏自然环境和确保地质、生态安全的前提下，优先开发利用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地来开展建设，引导和鼓励将适宜建设的未利用地开发成新能源产业用地，以拓展建设用地新空间、满足新业态的用地需求。

2005年8月9日，国家发展和改革委员会等部门联合发布《风电场工程建设用地和环境保护管理暂行办法》（发改能源〔2005〕1511号），提出风电场工程建设用地应本着节约和集约利用土地的原则，尽量使用未利用土地，少占或不占耕地。

2008年1月3日，国务院发布《关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号），提出积极引导使用未利用地和废弃地，国土资源部门要对适宜开发的未利用地做出规划，引导和鼓励将适宜建设的未利用地开发成建设用地。

2022年5月14日，国务院办公厅转发国家发展改革委、国家能源局《关于促进新时代新能源高质量发展实施方案》的通知（国办函〔2022〕39号），强调保障新能源发展合理空间需求，完善新能源项目用地管制规则。在符合国土空间规划和用途管制要求基础上，充分利用沙漠、戈壁、荒漠等未利用地，布局建设大型风光电基地。

2023年3月20日，自然资源部办公厅、国家林业和草原局办公室、国家能源局综合司联合发布《关于支持光伏发电产业发展规范用地管理有关工作的通知》（自然资办发〔2023〕12号，以下简称“12号文”），提出鼓励利用未利用地和存量建设用地发展光伏发电产业。在严格保护生态前提下，鼓励在沙漠、戈壁、荒漠等区域选址建设大型光伏基地。

二、风电光伏项目使用未利用地的合规要点

（一）依法办理建设用地转用审批（光伏方阵用地除外）

我国实行土地用途管制制度，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地2，如果企业需要在未利用地上开发风电光伏项目，原则上应将未利用地转为建设用地，方能进行后续开发和建设。

我国建设用地报批实行指标限额管理，建设用地规模指标在宏观层面上的管理主要通过土地利用总体规划来进行，规划期一般为15年，而对于每年建设需要占用农用地或未利用地的新增建设用地的控制规模，则通过土地利用年度计划进行管理，土地利用年度计划内核心指标便是新增建设用地计划指标。在获取计划指标后，若占用耕地，应继续完成耕地补充，若占用未利用地，则不需要补充，只需要新增建设用地计划指标。

《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称“《土地管理法实施条例》”）第二十二条第二款规定：“建设项目占用国土空间规划确定的未利用地的，按照省、自治区、直辖市的规定办理。”《建设用地审查报批管理办法》（2016）第九条第三款规定：“建设只占用国有未利用地，按照《土地管理法实施条例》第二十四条4规定应由国务院批准的，市、县国土资源主管部门只需拟订供地方案；其他建设项目使用国有未利用地的，按照省、自治区、直辖市的规定办理。”由于《土地管理法实施条例》（2014）已被修订，现行《土地管理法实施条例》（2021）将原条例第二十四条删除，因此《建设用地审查报批管理办法》（2016）第九条第三款的规定不再适用。综上，如果建设项目使用未利用地，应按照省、自治区、直辖市的规定办理转用审批手续。大多数省市在《土地管理法实施条例》发布后对本地区的地方性法规或规范性文件进行了相应修订，现将部分省级行政区对建设项目使用未利用地的规定列举如下。

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由上述地方性规定可知，未利用地转为建设用地的，一般按照农用地转为建设用地的审批权限、程序等规定办理。由于《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发〔2006〕31号）已明确将建设占用未利用地指标与建设占用农用地指标同样纳入计划指标之列，因此未利用地与农用地一样，应纳入土地利用年度计划并办理转用手续。基于部分省份未利用地转用情况较少，从政策实施的可行性和便宜性出发，涉及未利用地转为建设用地的，参照农用地转用的规定办理审批手续。关于农用地转用手续的办理，具体可参见本专题篇文章《风电光伏项目用地合规风险识别——一般农用地》“二、（一）依法办理农用地转用手续”。

考虑到光伏发电项目的特殊性，尤其是光伏方阵用地通常不占压土地、不改变地表形态的特点，国家在原则上实施未利用地转用审批制度的同时，进行了例外规定。关于光伏发电项目用地政策沿革的详细阐述，可参见本专题第三篇文章《风电、光伏项目用地合规风险识别——建设用地》。现行有效的全国性政策文件主要有国务院于2013年7月发布的《关于促进光伏产业健康发展的若干意见》（国发〔2013〕24号，下称“13号文”）及自然资源部办公厅、国家林业和草原局办公室、国家能源局综合司于2023年3月联合发布的“12号文”。“13号文”指出，“对利用戈壁荒滩等未利用土地建设光伏发电项目的，在土地规划、计划安排时予以适度倾斜，不涉及转用的，可不占用土地年度计划指标。探索采用租赁国有未利用土地的供地方式，降低工程的前期投入成本”。“12号文”要求“光伏方阵用地不得改变地表形态，实行用地备案，不需按非农建设用地审批”。因此，光伏发电项目中的光伏方阵用地，可按原地类认定，不改变土地用途，允许以租赁等方式取得。

（二）按照用地类型办理用地手续

1.国有未利用地与集体未利用地

土地权属类型决定了土地的取得方式。前文已述，未利用地可分为国有未利用地和集体未利用地。对于国有未利用地，原则上应当以有偿使用方式取得，例外情况下也可以划拨方式取得。根据“13号文”的规定，对利用未利用土地建设光伏发电项目的，在依法办理用地审批手续后，可采取划拨方式供地。基于此规定，建设单位申请使用国有未利用地建设光伏项目的，可参照《土地管理法》第五十四条、《土地管理法实施条例》第十七条通过划拨的方式获得土地使用权。

对于集体未利用地，也就是《中华人民共和国农村土地承包法》所称“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，但未经依法批准不得用于非农建设。经批准可以在集体未利用地进行风电光伏等新能源项目建设的，企业应当与村集体经济组织或者村民委员会签订《土地承包协议》；对于已经发包的土地，企业亦可从承包方处租赁以获得土地经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》（2018修正）第五十一条、第五十二条的规定，以其他方式承包农村土地的，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。因此在签订承包协议之前，企业应特别注意集体经济组织成员的优先承包权和民主决议程序，否则可能导致协议无效。

2.永久性用地与临时用地

常见的土地取得方式包括出让、划拨、租赁。风电光伏项目涉及的土地类型、用地目的复杂多样，通常按照功能分区进行分类管理，进而确定采用何种方式办理用地取得手续。前文已述，需要转为建设用地的永久性项目占地，需要通过土地利用年度计划新增建设用地指标进行管理，一般应通过出让、划拨方式取得。然而风电光伏项目中还普遍存在临时用地需求，临时用地无须占用建设用地计划指标。

根据《自然资源部关于规范临时用地管理的通知》（自然资规〔2021〕2号），临时用地是指建设项目施工、地质勘查等临时使用，不修建永久性建（构）筑物，使用后可恢复的土地（通过复垦可恢复原地类或者达到可供利用状态）。临时用地具有临时性和可恢复性等特点，以陆上风电场为例，临时用地类型如下表所示。

对于变电站及运行管理中心、采用电缆沟敷设方式的集电线等项目永久性占地，应依法办理建设用地审批手续，取得建设用地使用权；风电机组拼装、安装场用地，采用直埋电缆敷设方式的集电线路以及施工用地等临时性占地，应当根据土地权属，与县（市）自然资源主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，明确临时用地的地点、四至范围、面积和现状地类，以及临时使用土地的用途、使用期限、土地复垦标准、补偿费用和支付方式、违约责任等，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。

（三）开发建设未利用地时应注重生态保护

未利用地主要体现为裸土地、沼泽地、滩涂、湖泊水面、其他草地等暂时未投入建设使用的土地。虽然这些土地未提供较高的经济价值，但承载了一定的生态功能，因此我国对未利用地尤其是那些具有重要生态价值的未利用地实施保护。《中华人民共和国土壤污染防治法》第三十一条规定，对未利用地应当予以保护，不得污染和破坏。《土地管理法实施条例》第二十二条规定，具有重要生态功能的未利用地应当依法划入生态保护红线，实施严格保护。《国务院关于印发土壤污染防治行动计划的通知》（国发〔2016〕31号，以下简称“《土壤污染防治行动计划》”）指出，应加强未利用地环境管理，按照科学有序原则开发利用未利用地，防止造成土壤污染。依法严查向沙漠、滩涂、盐碱地、沼泽地等非法排污、倾倒有毒有害物质的环境违法行为，发现土壤污染问题的，要及时督促有关企业采取防治措施。

“12号文”要求，在严格保护生态前提下，鼓励在沙漠、戈壁、荒漠等区域选址建设大型光伏基地。项目选址应当避让耕地、生态保护红线，涉及自然保护地的，还应当符合自然保护地相关法规和政策要求。对于生态保护红线内零星分布的已有光伏设施，按照相关法律法规规定进行管理，严禁扩大现有规模与范围，项目到期后由建设单位负责做好生态修复。

除避让生态保护红线外，项目选址还应满足特殊生态保护需求。《水利部关于加强河湖水域岸线空间管控的指导意见》（水河湖〔2022〕216号）规定，光伏电站、风力发电等项目不得在河道、湖泊、水库内建设。在湖泊周边、水库库汊建设光伏、风电项目的，要科学论证，严格管控，不得布设在具有防洪、供水功能和水生态、水环境保护需求的区域，不得妨碍行洪通畅，不得危害水库大坝和堤防等水利工程设施安全，不得影响河势稳定和航运安全。《中华人民共和国水法》（2016修正）规定，在河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，应当符合国家规定的防洪标准和其他有关的技术要求，工程建设方案应当依照防洪法的有关规定报经有关水行政主管部门审查同意。

因此，企业在开发建设未利用地的过程中，一方面是选址时应避让生态保护红线，避让水生态、水环境保护需求的区域；另一方面是在项目施工及后续经营过程中，加强环境管理，避免实施非法排污、倾倒有毒有害物质等违法行为。

三、风电光伏项目使用未利用地合规风险及建议

根据《土地管理法》《土地管理法实施条例》等法律法规，风电光伏项目使用土地的主要审批程序为：取得建设项目用地预审与选址意见书、办理建设用地审批手续（含土地转用审批手续）、签署土地使用合同（含临时用地）、办理建设工程规划许可、取得建设用地文件、取得建设用地使用权证。不论用地类型是建设用地、农用地还是未利用地，未按照法定要求完成上述审批手续，都可能面临严厉的行政处罚。基于本专题前三篇文章已就风电光伏项目用地的通用合规风险进行了分析，下文仅针对未利用地的重要、特殊风险及合规建议展开论述。

（一）国土变更调查和主管部门联动机制带来的不确定风险

《土地管理法》将未利用地定义为农用地、建设用地之外的土地，这种定义方式并非基于土地的共有性质或用途，而是基于使用现状。比如在《土地利用现状分类》中，“其他草地”（指表层为土质，不用于放牧的草地）被归入“未利用地”；在《国土空间调查、规划、用途管制用地用海分类指南》中，“后备耕地”（指现状为荒草地，可用于开发补充耕地的土地）被归入“未利用地”。但上述两类地块在实际认定中，可能在自然资源部门土地预审批复中所载的土地性质为国有未利用地，但在林草部门的数据库中显示为农用地。以往出现这种现象的原因主要是2018年机构改革职能调整前，国家对土地（林地等）是多部门管理，各有权机关对土地分类管理的行业技术标准不同，且资源数据库并未统一和共享。对于这种情况，建设单位除了要办理未利用地的相关手续，还可能需要办理农用地转用、林地征占手续、缴纳森林植被恢复费和林地补偿费等手续，增加了开发建设成本，甚至因手续不全受到行政处罚。

全国土地第三次调查结果已于2022年4月15日正式启用。自然资源部《关于以“三调”成果为基础做好建设用地审查报批地类认定的通知》（自然资办函〔2022〕411号，以下简称“411号文”）明确“建设项目用地审查报批的地类要以‘三调’为基础的最新年度国土变更调查现状地类为准。在确保地类真实性的前提下，应综合考虑地类来源的合理、合法性”。2023年4月6日，自然资源部、国家林业和草原局发布了《关于以第三次全国国土调查成果为基础明确林地管理边界 规范林地管理的通知》（自然资发〔2023〕53号，以下简称“53号文”），要求“坚持国土空间唯一性和地类唯一性，以‘三调’成果为统一底版，以国土空间规划及‘三区三线’划定成果为依据，遵循依法依规、实事求是的原则，综合考虑地类来源的合理性、合法性，科学合理明确林地管理边界，规范林地管理，并据此编制新一轮林地保护利用规划”。2023年12月28日，自然资源部办公厅发布《关于按照实地现状认定地类 规范国土调查成果应用的通知》（自然资办发〔2023〕59号，以下简称“59号文”），提出“国土调查要按照统一调查标准，依据调查时点国土利用现状认定地类。凡是发现国土调查成果与实地国土利用现状不一致的，无论是调查时点后新发生变化的，还是“三调”或历年国土调查错漏的，均应及时通过年度国土变更调查更新或纠正调查成果，确保调查地类与实地现状保持一致。涉及管理急需的，可通过日常变更机制报部‘即报即审’”。

“411号文”“53号文”及“59号文”施行时间较短，三调数据与林草规划保护数据是否已全部完成“融合”，各地区是否已结合当地实际情况完成国土变更调查工作并提交精准成果，尚不得而知。且“53号文”仅规定“涉及林地、草地、耕地等地类混合的，由受理部门（自然资源或林草主管部门）牵头，分别依法办理相关审批（审核）手续后，由受理部门统一出具一个批准文件”，并未直接在该通知中指明受理部门和审核流程。当地类混合时，企业应向哪个部门提出申请以及部门之间如何协调会商等具体问题，或仍属“自由裁量事项”，并无清晰指引。

合规建议：近年新能源用地政策日趋严格，考虑到目前对如何解决“地类混合”以及地类变更“过渡期”的申请和审批等实务问题并没有统一的政策规定或官方解读。企业在项目建设前应获取拟选址区域的最新土地数据，谨慎核对用地类型，明确是未利用地还是农用地，避免引发停工、拆除、更换选址等不可逆转的重大风险。

（二）未依规办理建设用地转用手续

前文已述，除光伏发电项目中的光伏方阵用地不涉及未利用地转用审批外，其他永久性占地都需要办理建设用地转用审批。由于我国《土地管理法》《土地管理法实施条例》将未利用地的转用审批权限下放至地方，因此企业在实际操作过程中应参照各省级行政区域的法律规定。

比如《广东省土地管理条例》规定，建设占用未利用地的，应当办理未利用地转用审批手续，由地级以上市人民政府批准。《海南自由贸易港土地管理条例》规定，未利用地转为建设用地的，报省人民政府批准。《河北省土地转用征收报批办法》规定，土地转用征收实行分批次和按项目两种报批方式。能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确需使用前款规定范围外土地的转用征收，采取按项目报批方式。由于地方性管理规定略有差异，企业应基于项目选址所在行政区域，预先了解当地的土地转用审批程序，以实现合法合规、稳妥开发的目的。

如果未经批准即占用土地，则构成非法占用土地行为，根据《土地管理法》第七十七条和《土地管理法实施条例》第五十七条的规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款，罚款额为非法占用土地每平方米100元以上1000元以下；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

合规建议：风电、光伏电站项目建设周期长，涉及建设用地审批手续的办理往往需要几个月甚至更长时间。为确保项目建设合规且提高效率，企业在项目开发前期，应首先完成对地块所在地区的“法律调研”，如有模糊性的规定，应及时与当地主管部门沟通，进行问询或确认。避免因未批先建、边批边建、少批多占等非法用地行为受到行政处罚。

（三）项目选址、开发建设不利于生态环境保护

我国土地资源利用以综合整治为手段，在充分发挥各类农用地和未利用地的生态功能的基础上，实现土地利用与生态建设的协调。《土地管理法实施条例》明确对划入生态保护红线的未利用地实施严格保护。《土壤污染防治行动计划》指出加强纳入耕地后备资源的未利用地保护，定期开展巡查。依法严查向沙漠、滩涂、盐碱地、沼泽地等非法排污、倾倒有毒有害物质的环境违法行为。此外，根据“12号文”，对于生态保护红线内零星分布的已有光伏设施，严禁扩大现有规模与范围，项目到期后由建设单位负责做好生态修复。

因此，企业在项目选址时，如未考虑生态红线避让和环境保护，极有可能无法通过行政审批，影响项目建设进度。在项目施工建设以及后期运营过程中，企业如不注重对土地的生态保护，违法排污导致土壤污染，可能招致行政处罚。《中华人民共和国土壤污染防治法》第九十二条规定，“土壤污染责任人或者土地使用权人未按照规定实施后期管理的，由地方人民政府生态环境主管部门或者其他负有土壤污染防治监督管理职责的部门责令改正，处一万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，处五万元以上五十万元以下的罚款”。此外，如污染土壤造成他人人身或者财产损害的，还应当依法承担民事侵权责任。

合规建议：由于我国未利用地资源总量及其在各省的分布均较为充足，因此企业开发建设风电、光伏等新能源项目，选址时应避让未利用地区域中的生态保护红线，并满足水生态等特殊环境保护要求。对于已经建成的光伏发电站，亦需核查是否占用生态保护红线，如占用，建议及时弥补和纠正，避免被按照违法用地查处。如有选址疑问，应积极与自然资源、环保等部门沟通，获得合规意见。在项目施工、建设过程中，注重对土壤和周边环境的保护，尤其是临时用地，如未利用地具有复垦条件的，更应注重不破坏其土质地质。

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